下位法可以規(guī)定上位法未規(guī)定的內(nèi)容么？

【來信】

胡老師好，對應(yīng)實(shí)施性立法，下位法補(bǔ)充上位法中沒有的內(nèi)容，是否可以？應(yīng)當(dāng)滿足那些條件才是合法的？例如，《行政復(fù)議法》沒有規(guī)定“復(fù)議終止”，但《行政復(fù)議法實(shí)施條例》（第42條）卻增加了“復(fù)議終止”的程序，這算是違反上位法嗎？

【回信】

我想將你的問題放大一下：下位法可以規(guī)定上位法未規(guī)定的內(nèi)容么？或者說，下位法是否可以對上位法作“補(bǔ)充規(guī)定”？

總體上，我國的法律位階從上到下是：憲法——法律——行政法規(guī)——地方性法規(guī)——規(guī)章。所謂下位法違反上位法，系指下位法與上位法對同一事項(xiàng)都作出了規(guī)定，但規(guī)定內(nèi)容不一致。下位法必須與上位法相一致，不一致的，屬于下位法違反上位法，或者說，是下位法與上位法相抵觸。下位法對上位法未規(guī)定的內(nèi)容作出補(bǔ)充規(guī)定，這稱“補(bǔ)充立法”，其內(nèi)容稱“補(bǔ)充規(guī)定”。下位法補(bǔ)充上位法，不會發(fā)生是否相抵觸的問題，只會發(fā)生是否“越權(quán)立法”的問題。因?yàn)椋钟|是指下位法與上位法對同一事項(xiàng)都作出了規(guī)定，只是規(guī)定內(nèi)容不一致。而補(bǔ)充立法是指上位法對該事項(xiàng)沒有作出規(guī)定，而下位法對該事項(xiàng)作出了規(guī)定。補(bǔ)充立法可能是合法的，也可能是違法的。補(bǔ)充立法違法主要表現(xiàn)為“越權(quán)立法”。

補(bǔ)充立法中的“補(bǔ)充規(guī)定”與“變通規(guī)定”、“例外規(guī)定”、“先行規(guī)定”不同。“變通規(guī)定”系指根據(jù)《立法法》（2023）第58、101、109條，自治條例和單行條例對法律、行政法規(guī)和地方性法規(guī)依法作出的變通規(guī)定，以及經(jīng)濟(jì)特區(qū)法規(guī)、浦東新區(qū)法規(guī)、海南自由貿(mào)易港法規(guī)根據(jù)授權(quán)對法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)所作的變通規(guī)定；“例外規(guī)定”系指在上位法允許下位法作例外規(guī)定時下位法所作的例外規(guī)定，如《外貿(mào)易法》(2022)第13條規(guī)定：“國家準(zhǔn)許貨物與技術(shù)的自由進(jìn)出口。但是，法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的除外。”行政法規(guī)據(jù)此作出的禁止出口的規(guī)定就是例外規(guī)定；“先行規(guī)定”系指根據(jù)《立法法》（2023）第72、82、93條規(guī)定，包括：1.應(yīng)當(dāng)由法律規(guī)定的事項(xiàng)，根據(jù)全國人民代表大會及其常務(wù)委員會的授權(quán)，國務(wù)院可以先行制定行政法規(guī)對此予以規(guī)定；2.對于法律保留事項(xiàng)以外的其他事項(xiàng)，國家尚未制定法律或者行政法規(guī)的，地方性法規(guī)可以先行規(guī)定；3.應(yīng)當(dāng)制定地方性法規(guī)但條件尚不成熟的，因行政管理迫切需要，地方政府規(guī)章可以先行作出規(guī)定。“變通規(guī)定”“例外規(guī)定”“先行規(guī)定”不屬于“補(bǔ)充規(guī)定”。“補(bǔ)充規(guī)定”是“變通規(guī)定”“例外規(guī)定”“先行規(guī)定”以外的一種規(guī)定。

那么，下位法是否可以對上位法作出補(bǔ)充規(guī)定呢？這無法一概而論。在下列情況下，是允許的：

一是，“上位法”授權(quán)“下位法”作出具體補(bǔ)充規(guī)定。如《民用航空法》（2021）第128條第1款規(guī)定：“國內(nèi)航空運(yùn)輸承運(yùn)人的賠償責(zé)任限額由國務(wù)院民用航空主管部門制定，報國務(wù)院批準(zhǔn)后公布執(zhí)行。”據(jù)此，國務(wù)院的行政法規(guī)或部門規(guī)章就可對“國內(nèi)航空運(yùn)輸承運(yùn)人的賠償責(zé)任限額”作出補(bǔ)充規(guī)定。又如《行政處罰法》（2021）第9條第（六）項(xiàng)規(guī)定：“行政處罰的種類……（六）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他行政處罰。”這就意味著作為下位法的行政法規(guī)可以補(bǔ)充規(guī)定《行政處罰法》第9條所設(shè)定的第（一）至（五）項(xiàng)以外的處罰種類。

二是，“規(guī)定法”可以對“設(shè)定法”作出具體補(bǔ)充規(guī)定。上位法首次創(chuàng)設(shè)某項(xiàng)權(quán)力，這稱為“設(shè)定”，下位法對上位法設(shè)定的權(quán)力在規(guī)定要素的范圍內(nèi)進(jìn)行具體化規(guī)定，這是“規(guī)定”。作出“設(shè)定”的上位法稱為“設(shè)定法”，作出“規(guī)定”的下位法稱為“規(guī)定法”。在“設(shè)定法”與“規(guī)定法”的關(guān)系中，“規(guī)定法”可以對“設(shè)定法”作出具體補(bǔ)充規(guī)定。我國《行政許可法》和《行政處罰法》都確立了對許可權(quán)和處罰權(quán)的“設(shè)定與規(guī)定”關(guān)系。《行政許可法》（2019）　第16條規(guī)定，行政法規(guī)可以在法律設(shè)定的行政許可事項(xiàng)范圍內(nèi)，對實(shí)施該行政許可作出具體規(guī)定；地方性法規(guī)可以在法律、行政法規(guī)設(shè)定的行政許可事項(xiàng)范圍內(nèi)，對實(shí)施該行政許可作出具體規(guī)定；規(guī)章可以在上位法設(shè)定的行政許可事項(xiàng)范圍內(nèi)，對實(shí)施該行政許可作出具體規(guī)定。法規(guī)、規(guī)章對實(shí)施上位法設(shè)定的行政許可作出的具體規(guī)定，不得增設(shè)行政許可；對行政許可條件作出的具體規(guī)定，不得增設(shè)違反上位法的其他條件。又如《行政處罰法》（2021）第10-14條規(guī)定，法律可以設(shè)定各種行政處罰。 限制人身自由的行政處罰，只能由法律設(shè)定；行政法規(guī)可以設(shè)定除限制人身自由以外的行政處罰；地方性法規(guī)可以設(shè)定除限制人身自由、吊銷營業(yè)執(zhí)照以外的行政處罰；規(guī)章可以設(shè)定警告、通報批評或者一定數(shù)額罰款的行政處罰。與此同時，行政法規(guī)可以對法律設(shè)定的行政處罰，在其規(guī)定的處罰行為、種類和幅度的范圍內(nèi)作出具體規(guī)定；地方性法規(guī)可以在法律、行政法規(guī)規(guī)定的給予行政處罰的行為、種類和幅度的范圍內(nèi)作出具體規(guī)定；規(guī)章可以在法律、規(guī)規(guī)定的給予行政處罰的行為、種類和幅度的范圍內(nèi)作出具體規(guī)定。

三是，“創(chuàng)制法”與“實(shí)施法”之間，“實(shí)施法”可以對“創(chuàng)制法”規(guī)定程序作出具體補(bǔ)充規(guī)定。《土地管理法》與《土地管理法實(shí)施條例》、《道路交通安全法》與《道路交通安全法實(shí)施條例》、《行政復(fù)議法》與《行政復(fù)議法實(shí)施條例》之間，都屬于“創(chuàng)制法”與“實(shí)施法”之間的關(guān)系。在這一關(guān)系中，“創(chuàng)制法”是一種自主性的主干法律，“實(shí)施法”則是一種為落實(shí)“創(chuàng)制法”而制定的執(zhí)行性法規(guī)。它們既是一種上位法與下位法的關(guān)系，更是一種執(zhí)行與被執(zhí)行的關(guān)系，對“創(chuàng)制法”規(guī)定的程序進(jìn)行細(xì)化本身就是“實(shí)施法”的使命。

在上述三種關(guān)系中，下位法可以對上位法進(jìn)行補(bǔ)充規(guī)定，但必須嚴(yán)格遵循以下幾條：

1.補(bǔ)充立法不得超越立法權(quán)限；

2.補(bǔ)充立法不得違反上位法原則與精神；

3.沒有上位法依據(jù)，補(bǔ)充立法不得減損公民、法人和其他組織權(quán)利或者增加其義務(wù)。

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